Han sido diversas las repercusiones del informe elaborado por la Fiscalía Nacional Económica (FNE), dado a conocer en un reportaje de CHV Noticias, que evidencia presuntas prácticas indebidas por parte de la empresa Metrogas para la comercialización del gas natural en Chile, dando cuenta de hasta un 20% de ganancias para la empresa a causa de sobreprecios.
Esto se logró mediante la creación de otra empresa llamada Agesa, la cual tiene exactamente los mismos dueños que Metrogas. De esa manera, la primera adquirió todos los contratos a fin de realizar directamente las compras a GNL Chile.
Pero pese a que el precio de adquisición era el mismo, posteriormente Agesa vendía el producto a un mayor valor a Metrogas, generando un margen de ganancia.
Para entenderlo, debemos remontarnos a 2014. Hasta entonces, el mercado en la práctica no estaba regulado, ya que las empresas cobraban precios que según las autoridades estaban inflados. La ley vigente en ese año establecía un límite máximo a la rentabilidad de las empresas, sin embargo, no definía ninguna sanción para quienes lo incumplieran.
Por lo mismo, en el segundo gobierno de Michelle Bachelet, con Máximo Pacheco como ministro de Energía, se presentó un proyecto para mejorar el cálculo de la rentabilidad y definir la sanción en caso de incumplimiento. Esto significaba que si superaban el tope impuesto, entonces las empresas pasarían a ser reguladas, con precios fijados.
Pese a que mediante dicha medida se buscaba directamente aliviar el bolsillo de la ciudadanía, hubo una falla que abordamos junto a un experto.
El resquicio
Fernando Araya, académico del Departamento de Derecho de los Negocios de la Universidad Diego Portales, indicó a CHV Noticias que el legislador, en el marco de esta ley, "se equivocó al establecer el límite para la empresa y no el grupo empresarial".
Esto se explica porque la ley, meses antes que fuera promulgada y entrara en vigor, sufrió movimientos que fueron aprobados por el Congreso. Si bien establecía que los contratos entre partes relacionadas debían someterse a una licitación internacional, precisamente para evitar maniobras como la de Metrogas, hubo un artículo que permitió lo que finalmente se reveló en el informe.
"Artículo duodécimo .- En caso que, al momento de la entrada en vigencia de la presente ley, la empresa concesionaria cuente con contratos de compra de gas suscritos con empresas de su mismo grupo empresarial o a personas o entidades relacionadas en los términos señalados en la ley N° 18.045, de Mercado de Valores, no aplicará a dichos contratos lo dispuesto en los incisos segundo y tercero del artículo 33 quinquies, determinándose el costo del gas asociado a tales contratos de acuerdo al presente artículo".
En términos simples, este artículo exceptuaba de la norma a aquellos contratos firmados antes de que la ley entrara en vigor; y precisamente, Metrogas creó Agesa y se vinculó a ella antes del despacho de la iniciativa.
El 26 de mayo de 2016, Metrogas formó Agesa, una compañía espejo que, tal como se mencionó anteriormente, a partir de julio del mismo año es la responsable de comprar el gas natural a GNL Chile y luego revenderlo a la otrora empresa a un monto mayor. O sea, se vende a sí mismo y genera un margen que superaría el tope de rentabilidad impuesto por la ley, ya que eleva los costos que Metrogas tenía antes de la transacción.
La ley entró en vigor en febrero de 2017. Desde entonces Metrogas cumple con la rentabilidad máxima, mientras sus ganancias se las lleva por el lado de Agesa, una empresa que no está regulada.
Según Araya, "aquí tenemos una situación delicada en particular, ya que la empresa trató de demostrar durante el estudio de mercado de la FNE que no formaba parte del grupo empresarial, pero ese intento fracasó".
Ante ello, el profesional precisó que la FNE recomendó "que a futuro el tope máximo de la tarifa aplique a todas las empresas del grupo empresarial y no solamente a la empresa que presta el servicio directamente", lo que se suma a la presentación de un proyecto en el gobierno anterior para modificar la ley de gas, y que el nuevo Ejecutivo retiró para reemplazarlo por otras dos iniciativas diferentes.
Fraude civil
Al ser consultado sobre la posibilidad de que este resquicio pudiese ser aplicado a otro servicio básico, Araya explicó que "cada industria debe ser analizada de manera muy particular, entonces cada industria puede desarrollar sus propias estrategias entendiendo el entorno regulatorio y de mercado. Pero aquí estamos viendo que esta situación se produjo en respuesta a una ley que fijó topes a las utilidades de la empresa".
De todas maneras, como se indicó anteriormente, es necesario establecer un punto necesario para este caso: No se incurre en una práctica ilegal. Aún así, el académico apuntó a dos cuestiones que podrían estar detrás de esta "falencia".
La primera de ellas, es la que se conoce como "falla del regulador". "Este problema es algo que justifica que como país debiéramos estar preocupados por que la regulación sea buena y de calidad, y no solamente legítima y participativa".
¿En qué sentido? En que se "cumpla el objetivo lo mejor posible respecto de lo que ella (regulación) se había propuesto. Aquí el objetivo era que hubiera inversión en las redes de gas domiciliario, pero que a la vez, para incentivarlo, no se cobrara explotativamente a los usuarios". Para eso, "había que poner un tope a las utilidades a obtener".
El segundo tema se relaciona a en qué va a quedar la demanda presentada por la Conadecus, presentada en 2021, "por los abusos sistemáticos y gravísimos en los precios del gas licuado y gas natural por redes".
"Lo que se imputa es lo que se conoce como un fraude civil. Aisladamente, si uno toma la constitución de la empresa, formalmente no hay ninguna infracción, pero es analizado el conjunto de actos que uno pudiera decir aquí Metrogas creó esta empresa con fraude civil a la ley, defraudando el espíritu del legislador que, en este caso, era establecer un tope a las utilidades".
En ese contexto, un fraude civil como éste "termina perjudicando a todos los consumidores de gas natural. Lo que podría ser objeto de un reproche y, por tanto, dar lugar a compensaciones a los consumidores".
Esto no quiere decir que haya multas o infracciones, menos en materia penal, "pero sí hay la posibilidad de tener una medida reparatoria a nivel civil", precisó Araya.
Según los datos obtenidos en el estudio, los beneficios obtenidos por Metrogas son comparables al total ganado por los participantes de la colusión del papel (entre U$230 y U$460 millones) y de los pollos (U$300 millones), y entre 5 y 6 veces más que el cartel de las farmacias (U$67 millones).
Lo que no es comparable a estos hechos de colusión, es que en este caso "no hay una infracción ni menos un delito (...). Acá aisladamente no hay una infracción formal a la norma, lo que hay es una defraudación al espíritu de la misma, y por eso hay que analizarlo conjuntamente", señaló el experto.
Una comparación que establece, guardando las diferencias correspondientes, es al Caso Cascadas, que en su momento "obligó a la Superintendencia de Valores y Seguros a levantar una teoría de un esquema defraudatorio con los accionistas minoritarios de sociedades cascada de SQM, porque aisladamente la venta y compra de acciones, era como la constitución de la empresa espejo (entre Metrogas y Agesa)".
Es decir, "aisladamente no tenían ningún problema la venta y compra de acciones en este caso, ya que cumplían con la normativa de la ley de mercado de valores, pero era solo analizadas en su conjunto que se veía el espíritu defraudatorio", tal como lo que ocurre en esta situación que ahora alude al gas natural y los bolsillos de la ciudadanía.
31/05/2022
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